(1)

古代到近、现代的过渡,从政府制度演进的角度看,是由独裁专制到共和宪政;从社会制度演进的角度看,是从身份制到契约制的转变,也就是由农奴的人身依附向市民的人身自由的转变,与之相伴随的是从习惯法向正规法律的转变。

古希腊的先哲们把“正义”理解为分配上的各得其所(主要是权利分配,而非单纯的财富分配),但古希腊的各得其所的“正义”没有平等可言,而是囿于严格的身份制限定。一个社会中的人们被分为若干等级,每一等级都要严守自己的身份而不可逾越,并从中得到与自己的等级身份相适应的份额。不守身份的逾越就是谋反,必然被镇压。在柏拉图那里,等级秩序就是“国家正义”,他强调“国家正义”高于“个人正义”,个人对国家的服从是首要政治原则之一。柏拉图在《理想国》中,严格地把雅典公民划分了谋划者(统治者)、保卫者(军人)、供养者(工农商等劳动者)三大等级,奴隶不属于公民阶层,连进入三级秩序的资格都没有,而仅仅是主人的工具。亚里士多德也严守自由人与奴隶之间的界限,把奴隶当作“会说话的工具”。这样的身份等级制,在雅典城邦的民主政治中也得到了贯彻。当时,有资格参与雅典政治决策的公民(自由人)仅占总人口的四分之一。

在古罗马及其中世纪,尽管现实中的等级制一直存在,但在观念上,缺少平等内涵的“正义”观,先是得到斯多葛派的“人生而平等”的自然法思想的修正,继而得到了基督教的上帝面前人人平等的信念的修正。随着基督教的强势地位的确定,平等观念和人身保护等思想,深刻地影响了西方的思想家、法学家和神学家的政治观念,也渗透到法律制度演变的进程中。

首先,在古罗马的法律中,民众被分为三个等级,1,正式公民,享有选举权、任职权、自由婚配权、法定的签署商业契约权。同时,还享有家长权,即父亲支配子女、丈夫支配妻子之权和家庭财产(包括奴隶)的支配权。2,准公民,没有选举权和任职权,但有自由婚配权和法定签约权。3,被释放的奴隶,有选举和订约之权,却无任职和自由婚配之权。同时,被授予罗马公民资格的人还享有更大特权,其身体、财产、权利受到法律保障。

在公民之外,“罗马法”不承认奴隶是人,奴隶在法律上归入“物篇”,也就是被判定为“不具有人格的人”(impersonal man),不具有法定权利,不能有财产、无继承权、也不能遗赠财产。奴隶的婚姻无法律地位,子女是私生子,即便女奴的丈夫是自由人,所生子女仍为奴隶。

然而,古罗马法律同时规定,奴隶可以用金钱赎买自由,嫌犯在罪证未确定之前不能视之为罪犯,也就是现代法律文明中的“无罪推定”原则的萌芽。奥古斯都时代之后,由于长期的和平使奴隶的来源急遽萎缩,奴隶的地位逐渐有所改善。比如,禁止杀死无用的奴隶,凡是被主人抛弃的病奴,病愈之后就可成为自由人。暴君尼禄居然也对奴隶保护有所贡献,他规定:主人把奴隶投入野兽圈中供野兽扑杀时要经过文职官员的许可,被虐待的奴隶还可以逃到尼禄的铸像下避难,以等待指派的法官前来听取奴隶的申诉。由此,罗马法院的大门正式向奴隶敞开。在平等对待和人身保护上,这是“罗马法”的一项革命性的进步。之后,多米提安皇帝规定:任意伤害奴隶者有罪;哈德良皇帝规定:非经行政长官许可不得任意杀害奴隶;安东尼?庇护皇帝允许被虐待的奴隶到庙宇中避难,如果奴隶提出受到伤害的确凿证据,该奴隶就可以更换主人。奥理略皇帝的开明观念最值得赞扬,他鼓励受伤害的奴隶在控告主人时,尽量到正式的法院去控诉,而尽力避免在法律之外寻求私下解决。为的是逐渐让正规的法律审判取代残忍的私下报复或法外惩罚。

同时,在平等思想方面,早在公元之初,思想家西塞罗就强调:如果自由不是人人平等的,那自由也就不可能存在。奥理略皇帝在自己的《随想录》中宣布:从一系列先哲的事迹中,“我得到了法律之前人人平等,言论自由,管理众人之事的政府应该尊重人民自由的观念。”及至公元3世纪,大法官乌尔皮安(Ulpian)宣布:“按照自然法则,人类生而平等。”其它法官也主张:当某人究竟是自由人还是奴隶的问题无法解决时,法院的判决应该偏向于“自由”。

正如意大利著名罗马法学家彼德罗·彭梵所言:“罗马人使用aequitas(公正)这个词。……它产生于一个含有‘统一’、‘平等’意思的词根,它生动地体现着法的宣告性原则,即:为单个人的活动确定条件和限度,在人民的意识中,考虑到每个人的理由以及与联合体的其它人的关系,这些条件和限度对于每个人都是平等的。”(《罗马法教科书》黄风译,中国政法大学出版社1992年版P5)

同时,从公民权利的法律保护上讲,“罗马法”很讲究程序正义,已经具有了各种用于打官司的程序,如“诉讼程序”、“争讼程序”、“律师加入程序”、“辩护和抗辩程序”、“证据提交程序”、“判决与执行程序”等。此外,为了应对特殊诉讼,还制定了“非常程序”。

所以,按照历史学家和罗马法学者的说法,“罗马法”最值得赞美的品质是其保护“个人对抗国家”。在罗马法看来,侵犯个人、侵犯法人与侵犯社会、背叛国家一样,皆是犯罪。

(以上论述,请参见:《世界文明史·恺撒与基督(下)》第八章;《法律与革命》第一部;《罗马法史》第六章;《罗马法教科书》总论)

进入基督教时代,上帝通过先知发布的律令逐渐形成教会的法律,形成了与世俗法律体系平行的“教会法”,罗马人大都具有臣民和教徒的双重身份,因而也要服从双重法律,二者之间的关系错综复杂,既相互冲突又相互制约,既相互排斥又相互渗透。更重要的是,对于人身保护和法律上的平等对待的促进,基督教起到了巨大的推动作用。

首先,教会为触犯了世俗法律的教徒提供了庇护所,也就等于为受迫害者提供人身保护。时至今日,即便在两军交战时期,任何军队也不可以任意进入教堂或宗教圣地,被通缉被追杀被迫害的人可以得到教会权威的保护。

其次,从奥古斯丁的神学开始,教徒就具有了“以良知反抗恶法”的正当权利。当宗教信仰与世俗命令发生冲突时,教徒基于信仰虔诚而对世俗权威的反抗,具有了充分的道义合法性。这种“良知反抗”的正当性就是近现代的“非暴力反抗”的合法性的古代原型。

再次,“上帝面前人人平等”逐渐融入罗马人的观念和制度演变之中。特别是自从格列高利七世在11世纪发动了宗教改革运动之后,基督教在解放奴隶和农奴上起到过关键性的作用。

在中世纪神学家托马斯·阿奎那的神学理论中,基督教的超验价值被植入法学和政治学,他把“正义”确定为上帝法的本质,“在上帝面前人人平等”的宗教信念,落实在世俗政治中,就是“尊严上和交易上的平等”,平等交易的契约化形成法律的正义,即缔约双方在权利上尊严上的对等。国家正义就是通过一定的法治程序实现公共福利,最大的公共福利在于社会的稳定有序。而维持稳定有序的公共福利的关键取决于:法律要平等地对待每个人,在权利分配上让每个人各得其所。同时,在阿奎那的政治学中,他对“良知反抗”的合法性的肯定,直接指向民众对违反契约的暴君的反抗。

正如马科斯?韦伯所言:中世纪的西方确立了“人的法律地位”。也就是相对于统治权力的被统治者权利的伸张在法律上的确立。

(2)

在政治权力和个人权利之关系的演进中,个人由无权者向有权者的转变,也就是一个社会各阶层不断扩大分享权力范围的过程。在此过程中,中世纪的封建性契约——封建法、城市法、庄园法、商法、王室法——起到了关键的中介作用,扩张地方自治、臣民权利与限制国王权力的法律体系互为表里,宪政秩序已见雏形。也就是说,从宪政制度的角度讲,契约赋予了政治统治以被统治者自愿授权的合法性,也赋予于被统治者无法剥夺的自治权利,规定了统治权力的不可逾越的边界。

封建法相当于自治城邦与中央政府之间的契约,主要用于调整和规范统治集团内部的权利和义务关系,用法律的形式划分中央与地方的各自权限的边界。从分权演进的角度讲,封建法的主要内容是城邦自治权力的逐渐扩张。

城市法和庄园法是统治者与被统治者之间的契约,前者用于调整市政府与市民之间的关系,后者用于调整庄园主与农奴之间的关系,也就是规定了统治阶层与被统治阶层之间的权利及义务关系,演进的方向自然是被统治阶层的权利的逐渐扩张。

商法主要用于调整政府与商人阶层之间的权利关系,以及交易双方的利益关系。王室法主要用于确定王室所享有的诸种权力的边界。

早在古罗马时期,以罗马城为中心的意大利,就有“爱城镇先于爱罗马”的城镇自治观念。到了中世纪晚期(12、13世纪),城市和城镇有了大发展,数千个新的城市和城镇出现在意大利、英格兰、佛兰德、法兰西、诺曼底、德意志领地、卡斯蒂尔、阿拉贡等地。它们既不同于古希腊的自治城邦,也不是作为帝国政治中心的罗马式城市,而是在名义上受制于罗马而事实上相对独立的自治体。

这些新出现的城市和城镇与雅典和罗马的最大不同在于:古希腊城邦和古罗马城市皆以奴隶制为显著特征,而新型城市基本没有奴隶制,城市人口的主体由手工业者、商人、艺人和神职人员构成。虽然,他们在价值观上凝聚于宗教的信仰和仪式,却在城市治理上显示出明显的脱离教会控制的世俗化倾向。他们不属于教会,也不担负宗教功能,而是具有自治权力的政治实体。他们称自己的城市为“公社”或“共同体”,他们颁布了《康斯坦茨和约》,相当于城市自治的大宪章。大宪章赋予了这些城市以“共和政体”的政制——民选执政官制度,执政官任期制,由公民大会、议事会和执政官构成的三级代表制,公民权利也由逐渐完善的法律加以确立。

欧洲中世纪的城市法,主要是根据成文的“特许状”逐渐建立起来的。最初的特许状只具有保护个别市民的作用,这些特许状既规定政府组织的权力,又规定市民的权利和特权,在实际效力上,一系列“特许状”构成最早的成文宪法。在意大利,甚至许多城市的政治体制突破了元老院推举执政官的惯例,开始采取平民与贵族分享权力的共和制(如,比萨、米兰、阿雷德、卢卡和锡耶纳等意大利北部城市)。在1085年-1125年之间,这些城市先后进行了执政官的民选,而且,为了防止熟人政治的裙带关系,民选的最高行政长官大都不是本城市公民,而来自其他的城市,与所在城市没有人事纠葛。

执政官一旦当选,其行政权力近乎于绝对,既是行政首脑,又是最高法官,还是各利益集团的首席发言人。可以制衡执政官的是两个委员会,一为40人组成的议事会,一为600人组成的公民大会,执政官每年必须向议事会和公民大会述职。这样的委员会对行政权的制约和监督,与后来的两院制议会很类似。这样的自治城市,从14世纪开始向全欧洲普及。特别是在英格兰,《大宪章》确立了高层权力的相互制衡之后,城市的市民也陆续取得了民选市长和市政官的权利(参见《法律与革命》P423-479)。

在西方古代史上,人们取得自由的方式有两种:一是生来的自由人,即因出身而自然取得自由地位;二是被解放的自由人,即因摆脱奴隶地位而取得自由。如果说,在古希腊时期还主要是“生来的自由人”,那么,从古罗马后期以来,人类争自由的历史就是不断摆脱奴隶地位的历史。诞生于公元533年12月26日的《查士丁尼法典》,是罗马成文法的最早典范,其中的“万民法”,既被称是为罗马与各城邦之间的契约,也被称为“解放奴隶”(manumissione)的契约——主人放弃对奴隶拥有的支配权,规定了诉请解放、登记解放和遗嘱解放的三种形式。到中世纪,与城镇市民争取自治权利相伴随的,是以解放农奴为中心的争取自由运动的不断扩张,解放农奴的主要动力有二:一是农奴自身的反抗逼迫庄园主做出妥协;二是教会成为解放农奴的领导力量。相关法律也随之不断确立和完善,“庄园法”正是这样的法律进步之一。

“庄园法”赋予了农奴以法律上的人格和权利,农奴不再是不具有“人格”的工具,而变成了“庄园内的公民”:在经济上,农奴由领主的工具逐渐转变为土地承租者(类似资本主义制度下的雇佣劳动者);在政治上,终身制农奴逐渐具有了可以赎买奴役的可能性,即农奴能够通过合法程序变成自由人。农奴或通过付出一定的赎金(自己出钱和劳役或别人代付),或通过象征性仪式,或通过特许状,就可以成为自由人;在法律上,从来没有司法权利的农奴,也逐渐具有了去法院提起诉讼的权利和义务。其中,对违背契约的领主提起诉讼具有革命性的意义。

正如罗马法学家彼德罗·彭梵得所言:“在公正感的促动下或者说在新的社会精神(它要求尊重这种被表达出来的意思,即使它未采取应有的形式,并且优待自由)促动下。裁判官采取了行动,给予上述行为以某种法律认可。他并不宣布被如此解放的奴隶是自由人和市民,执法官无权这样做。而是根据他通常的作法,设法保护他们抵制主人使其重新沦为奴隶的要求。”(《罗马法教科书》P37)

最后,随着基督教强势地位的确立,教会在解放奴隶上起到了越来越大的作用。在教权和王权相互竞争的大背景下,教会庄园和世俗庄园也展开争夺农奴的竞争,竞争使农奴有了选择更仁慈领主的机会。世俗庄园的农奴通过逃向教会庄园的途径来获得自由,尽管农奴逃跑属于非法行为,却能够得到教会的庇护。被西方史学家称为“在神圣教堂中解放(manumissio in sacrosantis ecclesiis)”。

基督教之所以是解放农奴的关键动力,就在于道义和实用的双重推动:从道义上讲,“在上帝面前人人平等”的基督教观念,必然在道德上视奴隶制为“罪恶”;从实用的角度讲,教权为了与世俗王权争夺权力。在11世纪的教皇革命中,教会为了与世俗国王争夺民众支持,通过向农奴授予圣职的方式来为他们提供解放机会。也就是说,尽管基督教的领导层仍然承认现实中的奴隶制的,但在观念上反对把人置于奴隶地位,特别是同作为基督徒的人却分属于领主和农奴的不平等地位,就直接违反了基督教的价值观。教皇革命的结果之于解放奴隶而言也是革命性的,教会最终在法律上系统地阐述了对奴隶制的否定:奴隶制是不合法的,基督徒拥有另一个基督徒奴隶是一种罪孽,应该把奴隶作为人来对待。所以,教会在道德上鼓励和嘉奖释放奴隶,将释放奴隶视为虔敬和值得赞许的行动。(参见:《法律与革命》第十章“庄园法”;阿克顿:《自由与权力》;)

(3)

中世纪欧洲的封建社会是建立在契约上的社会,它在采邑制的基础上对中央政府的管辖权与城镇、庄园的自治权利做了划分,以契约为纽带将不同的等级、团体和个人连结为一个政治共同体,从而确认了契约双方同作为权利主体的地位,并在权利和义务的分配上日益趋向于平等对待。

如果说,古代身份制是单方面强加,那么,近现代契约制是双方的互惠式承诺,要求缔约双方皆有信守契约的义务,契约中的任何一方的违约都是单方的毁约,另一方就不再受信守契约义务的约束,并有权采取行动予以纠正,所以,单方违约就要受到处罚。不论身份、地位如何,对单方毁约的处罚适用于所有订约方,自然也适用于统治者与被统治者之间的契约。也就是说,契约制的第一程序要求就是订约双方“诚信”。

比如,随着海外贸易和城市商业的发展而逐渐形成的“商法”,是以所有权、平等交易权和利益均沾为核心,对共同人格(法人)的承认为创建各类新型的商业联合体奠定了基础。而这些权利和义务能否兑现,则完全取决于订约双方是否遵守“诚信”原则,以及保证双方信守契约的程序性规定,保证遵守诚信原则将达到双赢的收益分配,保证在收益的分配上向守信者倾斜,同时提高背信行为的成本和守信行为的收益,以激励守信行为而惩罚背信行为。正是对商业诚信的强调催生出各种信用制度,正如伯尔曼所言:“诚信的一般原则构成了处于形成时期的西方法律传统的所有法律体系的基础,其特殊表现则存在于新的商法体系的各种信用手段之中。而无论是诚信的一般原则还是其特殊表现,都反映在……合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”(《法律与革命》P430-431)在商法中,所有权、商业诚信和平等交易权的形成,对于个人主义式的自发合作具有关键意义。

封建契约对宪政体制的另一重大意义在于:契约赋予了订约双方以相应的权利和义务,它就必然反对任何单方面的专断权力,特别是限制了统治阶层一方的权力,同时保护被统治阶层的人身和财产的权利。一方面,任何君主或领主,必须按法律行事,履行契约,而无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。另一方面,如果不是遵循相应的法律程序,对于任何公民(最早只限于贵族,后来逐渐扩展到所有平民)都不得被传唤、被拘禁和被审判,也不得侵犯、没收臣民财产,不得对教、俗的财产征税。甚至,臣民权利还包括依法抵制和反抗统治者的权利:如果国王及继承人违反契约(法律),教、俗贵族和每个人都具有不受限制的反抗权利,而且决不能因反抗而被控为叛国罪。

比如,中世纪的“王室法”,就是专门为国王划定了权力范围的法律,伯尔曼总结出王室法的核心原则是:1,政教分离原则:国王不再是他所管辖地域上的最高宗教领袖,而仅仅是一位管理世俗事务的统治者,国王在宗教事务上要服从以教皇为首的罗马教会。2,国王的权力受宪法限制的原则:法律赋予王国内的各种各样社会共同体以法定的权利,这些权利划出了着国王权力的边界,构成对王权的自下而上的限制。这些限制,包括对他的管辖权的限制,对他在管辖权内如何行使权力的程序性限制,也包括商业阶层的权利对国王构成的限制。3,反抗暴政原则:法律赋予了臣民以抵制国王的错误命令的权利,甚至包括臣民诉诸暴力反抗暴君的权利和义务。(《法律与革命》P494)

在西方中世纪,反抗暴政的权利的合法性,来自传统的政治理论和契约制度的诚信原则的双重支持。

一方面,在西方的政治学传统中,从古希腊的柏拉图、亚里士多德到古罗马的西塞罗,从教父时代的圣?奥古斯丁到中世纪的圣?托马斯?阿奎那,这些伟大的智者皆论述过臣民反抗暴政的合法性。到了中世纪的政治理论,反抗暴政已经成为一条重要的政治原则,更重要的是,中世纪对反抗暴政的合法性的论证,更多是从契约论的角度出发,并将这一原则逐渐落实为现实中的法律制度。

另一方面,在中世纪的西方,封建制度的基本原则之一是对契约的忠诚履行,是下对上和上对下的互为忠诚:既要求农奴、家臣对地主的经济、军事等义务,地主对领主的效忠,大封建领主对国君的效忠;也反过来要求国王对领主,领主对地主,地主对农奴、家臣的忠诚,即在上者必须忠诚于保护在下者的义务。所以,从11世纪开始的封建法律对国王进行约束的关键一环,就是封臣具有“撤回忠诚”的权利:如果国王违背了信守契约的义务,也就等于同时免除了封臣为国王服务的义务;当在上者首先破坏了忠实履行契约的责任之时,在下者甚至有权采取暴力反抗的行动。

封建契约(法律)赋予被统治者以合法反抗的权利,是弱势者向强势者进行讨价还价的最有力的维权工具。由此可见,对西方自由主义宪政理论做出奠基性贡献的英国哲学家洛克,为什么在他的宪政理论中,从民众授权的角度,突出强调了反抗暴政的合法性。

欧洲中世纪的第一个真正具有宪政约束力的契约,无疑是最著名的英国《大宪章》。之后,欧洲各国和地区大都学习英国的榜样制定过类似的宪章。比如,1222年匈牙利国王安德鲁二世颁布的“金印诏书”,1356年经帝国会议两次讨论通过;德意志皇帝查理四世也颁布“黄金诏书”等。这些诏书确定:皇帝或国王要由少数贵族(诸侯或选帝侯)的选举产生,当选国王必须承认贵族们的一切自由、特权和习惯法,承认各诸侯单独管理领地内及其居民的司法管辖权,承认有关造币、地产、矿产、商业税等经济特权。

总之,西方中世纪的制度演进,是由身份制不断向契约制的演进,契约对公民权利与统治权力之间、个人私域和社会公域之间的划分逐渐明确,总的演进趋势是统治权力的范围不断缩小和公民权利及个人自由的不断增加。也就是说,中世纪的封建契约勾勒出西方近、现代制度的基本轮廓,为自由宪政奠定了基础性原则。英国贵族的名言:“风能进、雨能进,而国王不能进”,此之谓也。而只有在契约对统治者权力和被统治者权利做出明确规定之后,这句名言才有可能在现实中得到兑现。

《议报》第146-148期