我很高兴能参加中福圣山研究所举办的这个研讨会。昨天我读了汪正飞先生的《江湖与圣约》讲演提纲,有许多地方看不懂。我反复地看了几遍,总算懂了一点,但还有些地方不很明白。这使我深深地感觉到,我们这一代老人和中青年朋友之间,确实存在着某种“代沟”。这个代沟主要还不是思想观念上的,而是知识结构上的差异,说明我的知识有些老化。今天来到这里,看到在座的都是中青年,白头发的就我一个,不禁又惊又喜。能够同这么多中青年朋友坐在一起开会,表明我们之间有许多共同语言,可以相互沟通、交流,取长补短,缩短我们之间的距离。

汪正飞先生把“江湖”和“圣约”作为两种相互对立的不同治理模式,我认为与其说是两种不同的治理模式,不如说是两个关于治理模式的比喻。从法治的角度来说,是两个不同的法治模式的比喻。

从世界历史发展进程来考察,人类社会确实存在着两种不同的法治模式。当然,具体说来,各个民族各个国家都有着自己特殊的法治模式,各不相同,但概括起来,进行总体的考察,大体上都可以归类为两种。用汪正飞先生的比喻来说,一种是江湖的法治模式,一种是圣约的法治模式。前一种来源于习惯法,后一种来源于自然法。

广义的习惯法,指的是以社会成员共同生活的需要而形成的习惯为根据而制定的法规。原始社会大概是只有习惯而没有法规的,随着剩余产品的出现,产生了阶级,有了统治者和被统治者。统治者为了巩固统治的需要,将社会习惯中有利于统治的内容,以法律的形式固定下来。在代代相传的过程中,又不断充实有助于统治的内容,同习惯渐行渐远。于是,体现社会全体成员的共同意志的习惯,就一步一步地转化成为体现统治阶级意志的法律。

什么是法律?按照传统的说法,法律是统治阶级的意志的表现。我记得上世纪八十年代曾经在一篇文章里看到,关于法律是统治阶级的意志的表现的说法,是苏联的维辛斯基在三十年代,为了辩解斯大林大镇压的合法性而提出来的。但这种观念由来已久,我国古代法学著作《管子?任法》里就说:“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。”《韩非子》的“难三”篇里也说:“人主之大物,非法则术也。”不论是管子说的法产生于君主,还是韩非说的法是人主的工具,都意味着法是统治者的意志的表现。法国启蒙学者孟德斯鸠在《法的精神》一书里明确指出:“在专制国家里,法律仅仅是君主的意志而已。”可以说,在古往今来的一切专制社会里,法律都是统治阶级的意志的表现。这种法治的模式,就是按照统治者的意志所制定的法律来治理国家,并且通过法律来宣示统治的合法性。用“江湖”来比喻,也就是江湖的法治模式,皇帝的“奉天承运”,同江湖的“替天行道”,似乎有着某种内在的联系。

与江湖模式相对立的是圣约的法治模式,它来源于自然法。古希腊哲学家柏拉图和亚里士多德都认为应该按照理性的要求来寻求法律的公正性,而人类社会的自然状态正是由理性支配的和谐状态。这个传统,后来在资本主义兴起时被新兴的资产阶级思想家所继承。十七世纪荷兰法学家格劳秀斯有一句名言:“宇宙是由有理性的自然法统治着的。”孟德斯鸠也认为“自然法渊源于我们生命的本质。”他还明确地宣称:法律“就是人类的理性。”从理性出发,法律就具有保护弱者、抑制强者的内涵,它引申出在法律面前人人平等、保障公民权益、限制政府权力等等功能。这构成为法治的现代模式。

把这种法治模式比喻为圣约模式,使我想起了霍布斯和卢梭的“社会契约论”。按照他们的看法,政府是根据它和公民立下的契约,有了公民的授权才得以建立的,所以,政府应该按照公民的意志,制定符合公民利益、保护公民权利的法律来进行管理。卢梭在《社会契约论》里就直截了当地说:“自由与平等”“应该成为一切立法体系的最终目的。”因此,这种法治模式具有十分明显的普世意义。

法治的江湖模式和圣约模式的差异和对立是显而易见的,就它们的基本内涵和运行方式来说,一个是要维护强者的利益,另一个是要保障弱者的权利;一个是巩固专制体制的工具,另一个是反对专制制度的武器;一个以强权暴力为后盾,另一个以理性公正为基础。总之,一个是统治意志的法治模式,一个是普世价值的法治模式。

在去年的批判普世价值的高潮里,毛左派和权贵集团齐声批判自由、民主、人权、平等以及它们的派生形态三权分立、多党制、军队国家化等等,却没有批判法治的。为什么呢?法治不也是普世价值的题中应有之义吗?这里面有什么奥妙呢?原来,他们不反对法治,是因为法治有适合于他们需要的一面。他们依然认为法律是统治阶级的意志的表现,按照这样的法律来进行治理,有助于巩固现有的专制体制,他们何必反对呢?

所谓法治,是要依法治理。但法律有良法恶法之分,依照什么样的法律来治理,效果自然也大不相同。需要特别指出的是,在近代社会里,往往同时存在着良法和恶法。但如同经济领域有劣币驱逐良币的规律,在法律领域,也有恶法压倒良法的规律性的现象。良法和恶法的对立和冲突,甚至可以在同一部法律里表现出来,在我国现行的许多法规里,都可以看到这个矛盾。最为典型的是《中华人民共和国宪法》,那里既有保障公民自由权利的条文,包括言论、出版、集会、结社、游行示威、通讯等方面的自由,以及财产权、劳动权等等,但在宪法序言里,却大谈共产党领导的合法性和毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想的指导,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,这就等于把公民的自由权利都否定掉了。因为这些权利既然都是在共产党领导之下的,共产党不允许你有自由,你就没有自由,因为你的自由有害于一党专政的专制体制。同时,既然“最广大人民的根本利益”都已经由共产党代表了,包括你的权利在内,你还要这些权利干什么呢?可见,我们的宪法序言,实际上是对宪法条文的否定。(有一位朋友在我发言后指出,不光是序言,宪法条文里说的中华人民共和国是“人民民主专政的社会主义国家”,“国家机构实行民主集中制的原则”等等,也是否定公民自由权利的)

在其他一些部门法规里,这种情况也很普遍。各种专门性的法规,本来应该是为落实宪法规定、保障公民的自由权利而制定。但一些法规的条文,实际上却在防范公民的自由权利,阻碍公民行使宪法规定的自由权利。例如现行的《社会团体登记管理条例》,虽然其中也承认公民有成立社会团体的自由权利,但又规定建立团体必须挂靠在党政机构或事业单位,这就是说,任何社会团体,都必须纳入权力机关的管辖范围,才能进行建立社团的其他程序。这不是明明白白地否定结社自由吗?又如全国人民代表大会常务委员会1989年10月31日通过的《中华人民共和国游行示威法》,第一条说明制定这个法律的目的,是“为了保障公民依法行使集会游行示威的权利,维护社会安定和公共秩序”,但第八条又规定举行游行示威的负责人“必须在举行日期的五日前向主管机关递交书面申请”。所谓“主管机关”,第六条明确规定是各地的公安机关。这个法律公布20年来,曾经有过许多准备游行示威的申请者,但迄今为止还没有听说有人被批准过,有的人甚至递上申请就被拘捕起来。这叫做“自投罗网”,法律成了公民的罗网。这是典型的体现统治意志的法治模式。

前几年对陈光诚、郑恩宠等维权律师的判决,去年对刘晓波、谭作人的判决,判决书写的都是“依法判决”,依的什么法呢?依的是巩固专制体制、体现统治意志之法,所谓“煽动颠覆国家政权”、“泄漏国家机密”、“扰乱公共秩序”等等罪名,都是可以随心所欲地曲解事实而加之于人的。有一句老话叫“欲加之罪,何患无辞”,这正是江湖法治模式的特点。

长期以来,许多宣传法治的文章书籍泛泛地侈谈法治,很少有人指出法治的两重性,和两种法治模式的对立与冲突。这种状态亟需改变。我们应当宣传、弘扬“圣约”的法治模式,也就是普世价值的法治模式,批判、驳斥“江湖”的法治模式,也就是体现统治意志的法治模式。在宣传普世价值的过程中,要揭露现行的法治模式是维护专制体制、体现统治意志的法治,指出我们的宪法和法规的某些规定违背现代的法治精神,因而必须按照切实保障公民权利的原则加以修改,把体现统治意志的法治模式,转变为普世价值的法治模式。这是现阶段政治体制改革的一项重要内容,我们绝不能等闲视之。

{附言:8月14日下午,我应邀参加了中福圣山研究所举办的“关系和法治”研讨会,并作为汪正飞的讲演《江湖与圣约》的评议人发了言。我在会前仔细阅读了《江湖与圣约》的提纲,查阅并摘录了有关的材料,写出了发言提纲。但在发言的时候,由于我的眼力不佳,加上会场灯光较弱,看不清提纲上的字,所以只能凭对提纲的记忆表述了我的看法,提纲上的有关材料也未能引用。事过半个月后,感到说明法治的两种不同模式,批判现有的法治观点和法治模式,宣传普世价值的法治思想,在今天有着十分重要的意义,有必要整理成书面的文章。为此,我根据原有的提纲和摘抄的有关材料,对当时的发言作了补充修改,形成本文。}

2010年8月28日