(博讯北京时间2010年10月28日转载)

明镜记者王凯

诺贝尔和平奖得主刘晓波到底是不是因言获罪?美国威斯康辛大学法学博士、美籍律师李进进的答案是:“是!”他以美国的法条与审判原则,反驳中国人民大学刑法教授高铭暄在官媒新华网上指出的“即便用美国的标准去衡量刘晓波案,北京市两级法院的判决也不存在可质疑之处”。李进进认为,高铭暄所引用的美国法律并不完全,更重要的,是忽视实际情况。

刘晓波是否造谣、诽谤?

新华网在10月25日的报导中,刊出对中国人民大学刑法教授高铭暄所做的採访,文章一一分析刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪的言论与行为,并罗列世界各国的案例,试图说明若逾越言论自由的界线,在任何国家都有可能遭受惩处,藉以反驳境刘晓波是因言获罪的说法。

不过,高铭暄的分析,在美籍律师李进进看来,有相当大的可议之处。新华网的报导探讨了刘晓波撰写和发表文章的内容,究竟只是一般的“批评性言论”,还是具备颠覆国家政权的犯罪性质.高铭暄引用中国刑法,指出构成煽动颠覆国家政权罪的行为,第一必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施。

高铭暄表示,刘晓波在《零八宪章》中说:“1949年建立的新中国,名义上是人民共和国,实质上是党天下。”还说:“在当今世界的所有大国中,唯独中国还处在威权主义的政治生态中,并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机.”刘晓波的这些话,显然属於造谣、诽谤.

李进进对《明镜》分析,造谣指得是迷惑他人、劣造事实、无中生有,与实际情况不符,诽谤指得是破坏他人的人格名誉,因此在刘晓波的问题上,必须釐清言论者的观点和事实之间是否有差异。

刘晓波的“党天下”说,在李进进看来,只是对中国历史的评价,并未涉及捏造事实或破坏他人名声之情事。“其实共产党都说自己是党天下,说自己是伟大、光荣、正确的中国共产党,认为共产党领导一切,这当然就是党天下,因为人民不能直接选举,所以党到底是否代表人民,还存在争议.如果中国是多党领导,刘晓波才有犯罪行为。高铭暄教授没有区分观念跟事实间的差异。”

李进进也针对刘晓波的“威权主义”、“人权灾难和社会危机”说法进行分析。“中国有没有人权灾难?有没有社会危机?我们从中国60年历史去看,共产党在1957年把55万知识份子打成右派,将他们关入监狱,让他们下工厂、公社、农村,还有后来的十年内乱,这是不是人权灾难和社会危机?”李进进认为,刘晓波所陈述的均为事实,因此对一个事实的陈述、基本分析和判断,并不构成造谣与诽谤。

高铭暄指出,刘晓波的言论正是造谣、诽谤、污蔑等方式的“极端表现”形式。李进进认为,高铭暄这番话的出发点是文化大革命时的“恶攻罪”。文革时代的《公安六条》第二条规定,“凡是投寄反革命匿名信,秘密或公开张贴、散发反革命传单,写反动标语,喊反动口号,以攻击污衊伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪同志的,都是现行反革命行为”,概括为“恶攻罪”,犯了“恶攻罪”的人,或受到比刑事犯更严厉的看管,惩处也可能加重。

只是,李进进质疑,如果中国是一个人民的国家、中国共产党是人民的领导,人民为什么不能批评其政权?“所以高铭暄教授的思想水平仍停留在文化大革命之前,也反映这一批御用学者典型的特点,正是没分清楚基本的概念和事实。”

李进进表示,如果高铭暄是出於政治目的来做这一番分析,他还能予以原谅,但如果高铭暄是以学者身份做出这样的结论,他觉得有悖於高铭暄学者的身份,而如果这位教授代表的是中国刑法界的最高档次,则反映出中国刑法界在这个问题上的观念仍十分落后。

以美国标准看刘晓波

高铭暄也指出,中国刑法里,构成煽动颠覆国家政权罪行为的第二点,必须是该行为具有严重的社会危害性。刘晓波利用互联网快速、广泛传递信息,也组织、诱劝他人参加签名活动,使得境外反华势力利用刘晓波的言行向中国发难,造成了严重的不良后果,刘晓波长期从事煽动颠覆活动,如先前被判定劳动教养3年,都反映刘晓波的行为具有严重的社会危害性。

高铭暄以美、英、德等国的法律,说明几乎在世界各个国家的法律和有关国际公约中均有规定,“言论自由”在任何国家都是有限度的。他以1919年美国申克邮寄反征兵传单,煽动军人反抗服役案(Schenck v. U.S)为例,说明英美国家通常以此案所确立的“明显且现实的危险原则”作为定罪标准。

李进进认为,做为一个刑法专家,应该清楚提出刘晓波造成了何种具有严重社会危害性的后果,并针对“什么是严重社会危害性”给出一个标准,就算是美国的申克案,也试图将“言论”本身和“言论所造成的社会危害行为”清楚划分。“这边的‘明显且现实的危险’,实际上是怎么判断的问题,由於不是每一件事都绝对判成有罪或无罪,是根据情况而定,因此要去讲理,比如美国大法官的例子,在电影院喊失火,可能会造成很大的社会危害性,这跟在空旷地喊失火,效果是不一样的,就好比和平期间发表煽动讲话、和战争期间发表煽动讲话的结果也不一样,所以必须把程度、情况讲清楚,刘晓波案也必须审视这些因素。”

但另一方面,李进进表示,实际上很多中国人根本不认得刘晓波,也看不到他的言论,所以很难说刘晓波造成了社会危害,但关键还是他所发表的言论是否为事实。

此外,李进进也补充说明了美国对言论自由标准的新观点,是新华社报导并未提及的。申克案的标准在之后已进行了一些修改,最近的修改是在1969年的布兰登堡控告俄亥俄州(Brandenburg v. Ohio)一案中。

在此案里,三K党领导人布兰登堡在电视台採访的影片中,抗议白种人权益受到压制,并扬言报复“黑鬼”与“犹太人”,布兰登堡随后被俄亥俄政府以违反《工会刑事法令》逮捕。美国最高法院最后判决布兰登堡无罪,裁定理由是:除非言论的目的是鼓动立即的非法行为(imminent lawless action),否则言论受到保障。换句话说,即使有煽动暴力的言论,也不一定构成犯罪行为。

李进进强调,判决中的“立即的非法行为”便是审判标准,例如某人在一个集会台上,伪造事实,指出政府做了坏事,煽动群众冲击政府,老百姓也一窝蜂跟着围攻政府大楼、砸警车,那么这个人的言论就带来立即的非法行为。

“所以高铭暄教授在讲法律时,应该讲全,不能为了辩护自己的言论,只讲1919年的案子,而忽略之后的发展。”李进进补充,由於美国许多涉及言论自由的案子无法以整齐划一个结论去评断,而是需考虑很多其他的因素,因此审判时间相当长,在讲道理时,所谈内容会佔几十页甚至上百页的文字,但中国法律的判决加上证据往往仅十几页,且都是罗列证据,对逻辑之间的关系、事实情况、法律是否适用等等范畴,没有进行分析。

除了审判时间长、将道理讲明白外,美国还要公开辩论,李进进指出,这是高铭暄没提到,也是中国司法缺乏的部分。“控辩双方应该有公开、平等的机会,而且既然涉及国家政权的问题,更应该在法庭上公开讲、让报纸公开报导、让被告的妻子旁听,也让我们看看刘晓波讲得对不对、证人是否到庭,这些基本程序得不到保障,就是武断的判决.”

新华社报导称,由於文化背景、社会生活条件和法律体系的区别,各国在对言辞行为认定犯罪的审判实践中把握着不同的标准。美国大法官举出的“在剧院中妄呼起火”的案例,如果没有造成人员伤亡或者其他严重扰乱社会秩序的后果,在中国公众的心目中,充其量只是治安案件,但在美国却属於刑事犯罪。

因此,是否刘晓波也由於文化和法律标准的不同,而在中国与西方国家产生认知差异呢?李进进强调,他从一个中国人的角度来看,也认为刘晓波是因言获罪,还有许多其他的中国人也都有这样的想法,中国政法大学前校长江平便是其中之一,可看出与文化差异无关.

李进进表示,中国人民共和国的宪法有其本身的缺陷。该宪法在1982年制订,30年之后,中国共产党在搞经济发展的同时,政治上反而倒退。“中国现在问题是,在刑事正义上没有充分讲道理,也没有定义基本的法律概念。”